Il beneficio di preventiva escussione, noto nel linguaggio giuridico come beneficium excussionis, rappresenta un’importante eccezione al principio generale della solidarietà passiva nelle obbligazioni. Esso costituisce un meccanismo di tutela per il debitore sussidiario, il quale può pretendere che il creditore, prima di agire esecutivamente nei suoi confronti, tenti di soddisfare il proprio credito aggredendo il patrimonio del debitore principale. Questo istituto, pur avendo una radice comune, assume connotazioni e modalità operative differenti a seconda del contesto normativo in cui si inserisce, dalla fideiussione al diritto societario, fino all’ambito tributario e degli appalti.
NOZIONE E DISTINZIONE DAL BENEFICIO D’ORDINE
Il beneficio di preventiva escussione impone al creditore un onere preciso: non solo richiedere il pagamento al debitore principale, ma esperire infruttuosamente l’azione esecutiva sui suoi beni. Solo dopo aver dimostrato l’incapienza, totale o parziale, del patrimonio del debitore principale, il creditore potrà rivolgere la propria pretesa esecutiva verso il debitore sussidiario (il garante). È fondamentale distinguere questo istituto dal meno intenso beneficium ordinis (beneficio d’ordine), il quale si limita a stabilire una mera sequenza nella richiesta di adempimento, obbligando il creditore a rivolgersi prima al debitore principale, senza però imporre la necessità di avviare un’esecuzione forzata.
DISCIPLINA NEL CODICE CIVILE: FIDEIUSSIONE E SOCIETÀ DI PERSONE
La disciplina codicistica offre i principali modelli di riferimento per il beneficio di preventiva escussione.
FIDEIUSSIONE (ART. 1944 C.C.)
Nella fideiussione, la regola generale è la solidarietà tra debitore principale e fideiussore [Tribunale di Lamezia Terme, Sentenza n.465 del 21 maggio 2024]. L’art. 1944, comma 1, c.c. stabilisce infatti che “Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito”. Tuttavia, il secondo comma introduce la possibilità per le parti di pattuire il beneficio di preventiva escussione [Tribunale di Lamezia Terme, Sentenza n.465 del 21 maggio 2024]. In questo caso:
- Il beneficio non opera automaticamente ma deve essere previsto contrattualmente.
- Il fideiussore, convenuto in giudizio dal creditore, ha l’onere di eccepire il beneficio e, contestualmente, “indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione” [Tribunale di Lamezia Terme, Sentenza n.465 del 21 maggio 2024].
La giurisprudenza ha chiarito che l’indicazione deve riguardare beni la cui esecuzione sia non solo possibile, ma anche potenzialmente fruttuosa, al fine di non rendere l’onere del creditore eccessivamente gravoso o dilatorio [Tribunale di Lamezia Terme, Sentenza n.465 del 21 maggio 2024]. Un aspetto cruciale riguarda l’operatività del beneficio in caso di fallimento (oggi liquidazione giudiziale) del debitore principale. La giurisprudenza consolidata esclude che il fideiussore possa invocare il beneficio in tale scenario, poiché il divieto di azioni esecutive individuali sui beni del fallito (art. 51 L.F., oggi art. 150 C.C.I.I.) rende impossibile per il creditore procedere alla preventiva escussione [Tribunale di Lamezia Terme, Sentenza n.465 del 21 maggio 2024][Corte d’Appello Roma, sez. 4, sentenza n. 5305/2020]. Le parti possono, tuttavia, convenire espressamente l’efficacia del beneficio anche in caso di procedura concorsuale [Tribunale di Lamezia Terme, Sentenza n.465 del 21 maggio 2024][Corte d’Appello Roma, sez. 4, sentenza n. 5305/2020].
SOCIETÀ DI PERSONE (ART. 2268 E 2304 C.C.)
Nel diritto societario, il beneficio di preventiva escussione assume un ruolo centrale nella responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. La sua intensità varia a seconda del tipo di società:
- Società Semplice (art. 2268 c.c.): Il socio richiesto del pagamento di un debito sociale può domandare la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa “agevolmente soddisfarsi” [Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024]. Si tratta di un beneficio che opera su eccezione del socio, il quale ha l’onere di provare l’esistenza di beni sociali facilmente aggredibili [Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024].
- Società in Nome Collettivo e Soci in Accomandita Semplice (art. 2304 c.c.): In questo caso, il beneficio è più forte e opera come una vera e propria condizione dell’azione esecutiva nei confronti del socio. L’art. 2304 c.c. stabilisce che “i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale” [Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024][Tribunale di Brindisi, Sentenza n.976 del 6 giugno 2024]. L’onere della prova si inverte: è il creditore che deve dimostrare di aver tentato infruttuosamente l’esecuzione sul patrimonio della società o che questo è oggettivamente insufficiente [Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024].
TERZO DATORE DI IPOTECA (ART. 2868 C.C.)
In netto contrasto con le ipotesi precedenti, il terzo che ha concesso un’ipoteca a garanzia di un debito altrui non può, di regola, invocare il beneficio della preventiva escussione, a meno che non sia stato espressamente pattuito [REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262][Tribunale Ordinario Palermo, sez. 5, sentenza n. 2789/2016][REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262]. La sua è una garanzia reale che espone direttamente il bene ipotecato all’azione esecutiva del creditore.
APPLICAZIONI IN AMBITI SPECIFICI
Il beneficio di preventiva escussione trova applicazione anche in normative speciali, con adattamenti funzionali alle esigenze dei singoli settori.
DIRITTO TRIBUTARIO: CESSIONE D’AZIENDA
L’art. 14 del D.Lgs. n. 472/1997 prevede una responsabilità solidale del cessionario d’azienda per i debiti tributari del cedente, ma con il beneficio della preventiva escussione di quest’ultimo [Cass. Civ., Sez. 5, N. 7545 del 17-03-2021][Cass. Civ., Sez. 5, N. 13529 del 15-05-2024][Cass. Civ., Sez. 5, N. 34066 del 12-11-2021]. Le Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 28709/2020) hanno chiarito che il cessionario può impugnare la cartella di pagamento per far valere la violazione di tale beneficio [Cass. Civ., Sez. 5, N. 34066 del 12-11-2021]. L’onere di provare l’insufficienza del patrimonio del cedente grava sull’Amministrazione finanziaria, a meno che tale insufficienza non sia palese, come nel caso di cancellazione della società cedente dal registro delle imprese [Cass. Civ., Sez. 5, N. 7545 del 17-03-2021][Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024][Cass. Civ., Sez. 5, N. 34066 del 12-11-2021].
DIRITTO DEL LAVORO: RESPONSABILITÀ NEGLI APPALTI
L’art. 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003, nella sua formulazione originaria, prevedeva un regime di responsabilità solidale tra committente e appaltatore per i crediti retributivi e contributivi dei lavoratori, temperato dal beneficio di preventiva escussione in favore del committente [Tribunale Ordinario Milano, sez. LA, sentenza n. 1541/2016][Tribunale Ordinario Roma, sez. LV, sentenza n. 8494/2017]. Tale beneficio, che doveva essere eccepito nella prima difesa, operava esclusivamente in fase esecutiva: il creditore poteva ottenere una condanna solidale, ma doveva agire esecutivamente prima contro l’appaltatore (datore di lavoro) e solo in caso di insuccesso contro il committente [Tribunale Ordinario Roma, sez. LV, sentenza n. 8494/2017]. Successive modifiche normative hanno inciso su tale disciplina.
DIRITTO CONDOMINIALE
L’art. 63 delle disposizioni di attuazione al codice civile stabilisce che i creditori del condominio non possono agire nei confronti degli obbligati in regola con i pagamenti se non dopo l’escussione degli altri condomini (i morosi). La giurisprudenza interpreta questa norma come un vero e proprio beneficio di preventiva escussione, che richiede al creditore di tentare l’esecuzione forzata contro i condomini inadempienti prima di potersi rivalere sugli altri [Tribunale Di Vibo Valentia, Sentenza n.429 del 2 Settembre 2024].
ASPETTI PROCEDURALI: QUANDO E COME FAR VALERE IL BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSIONE
La questione più dibattuta riguarda il momento processuale in cui il beneficio di preventiva escussione può essere fatto valere.
- Fase di Cognizione vs. Fase Esecutiva: L’orientamento prevalente ritiene che il beneficio operi principalmente nella fase esecutiva. Ciò significa che il creditore può agire in sede di cognizione per ottenere un titolo esecutivo (es. un decreto ingiuntivo o una sentenza di condanna) anche nei confronti del debitore sussidiario, senza aver prima escusso il debitore principale [Tribunale di Brindisi, Sentenza n.976 del 6 giugno 2024][Tribunale Ordinario Roma, sez. LV, sentenza n. 8494/2017]. L’interesse del creditore a munirsi di un titolo è riconosciuto, ad esempio, per poter iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del garante [Tribunale di Brindisi, Sentenza n.976 del 6 giugno 2024].
- L’Opposizione a Precetto: Tuttavia, si è affermato un orientamento che riconosce al debitore la facoltà di far valere il mancato rispetto del beneficio già in sede di opposizione a precetto (art. 615, comma 1, c.p.c.) [Tribunale Ordinario Modena, sez. S2, sentenza n. 1667/2018]. Il precetto, pur non essendo un atto esecutivo in senso stretto, è un atto prodromico e necessario all’esecuzione, che manifesta la volontà del creditore di procedere coattivamente. Imporre al debitore di attendere il pignoramento per poter sollevare l’eccezione costituirebbe un “ingiusto sacrificio” [Tribunale Ordinario Modena, sez. S2, sentenza n. 1667/2018]. Pertanto, il debitore può contestare preventivamente il diritto del creditore di procedere ad esecuzione forzata per la mancanza di una condizione dell’azione, quale è la preventiva escussione [Tribunale Ordinario Modena, sez. S2, sentenza n. 1667/2018].
ONERE DELLA PROVA DELL’INFRUTTUOSA ESCUSSIONE
Dimostrare l’infruttuosa escussione è un onere che, come visto, ricade a seconda dei casi sul creditore o sul debitore. Quando l’onere è del creditore, la giurisprudenza richiede una prova rigorosa. Non è sufficiente, ad esempio, l’esito negativo di un pignoramento mobiliare se il debitore principale risulta titolare di beni immobili o di altri crediti facilmente aggredibili [Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024]. Il creditore deve dimostrare di aver esperito con diligenza i rimedi esecutivi a sua disposizione e che questi non hanno condotto al soddisfacimento, neppure parziale, del credito [Tribunale Di Vibo Valentia, Sentenza n.429 del 2 Settembre 2024][Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024].
DOMANDE FREQUENTI SUL BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSIONE – FAQ
CHE COS’È ESATTAMENTE IL BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSIONE?
Il beneficio di preventiva escussione (beneficium excussionis) è un istituto giuridico che tutela il debitore sussidiario (ad esempio, un fideiussore o un socio illimitatamente responsabile). Esso consente a tale soggetto di pretendere che il creditore, prima di agire esecutivamente contro di lui, tenti di soddisfare il proprio credito aggredendo il patrimonio del debitore principale. Solo se tale tentativo di esecuzione forzata si rivela infruttuoso, il creditore potrà agire contro il garante [Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024].
QUAL’È LA DIFFERENZA TRA BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSIONE E BENEFICIO D’ORDINE?
Sebbene entrambi stabiliscano un ordine di azione per il creditore, la loro portata è diversa.
- Il beneficio d’ordine (beneficium ordinis) impone al creditore solo di richiedere il pagamento prima al debitore principale. È un onere meno gravoso.
- Il beneficio di escussione (beneficium excussionis) è più stringente: obbliga il creditore non solo a chiedere il pagamento, ma a esperire concretamente e senza successo l’azione esecutiva (pignoramento) sui beni del debitore principale [Tribunale Di Firenze, Sentenza n.3332 del 28 Ottobre 2024].
NELLA FIDEIUSSIONE IL BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSSIONE È AUTOMATICO?
No. Nella fideiussione, la regola generale è la solidarietà tra debitore e fideiussore, il che significa che il creditore può rivolgersi indifferentemente a uno dei due [REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262]. Il beneficio di preventiva escussione deve essere espressamente pattuito nel contratto di fideiussione (art. 1944, comma 2, c.c.) [REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262]. Se previsto, il fideiussore che intende avvalersene deve eccepire il beneficio e indicare specificamente i beni del debitore principale da sottoporre a esecuzione [REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262]. Clausole come “pagamento a prima richiesta” escludono tale beneficio [Tribunale Di Firenze, Sentenza n.3332 del 28 Ottobre 2024][DECRETO 6 giugno 2022, n. 125].
COME FUNZIONA LA RESPONSABILITÀ DEI SOCI NELLE SOCIETÀ DI PERSONE (S.N.C., S.A.S., S.S.?)
La disciplina varia a seconda del tipo sociale:
- Società Semplice (S.s.): Il socio gode di un beneficio di escussione più debole. Se richiesto del pagamento, può domandare la preventiva escussione del patrimonio sociale, ma ha l’onere di indicare i beni sui quali il creditore può “agevolmente soddisfarsi” (art. 2268 c.c.) [Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024][Cass. Civ., Sez. 5, N. 7451 del 08-03-2022][REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262].
- Società in Nome Collettivo (S.n.c.) e Società in Accomandita Semplice (S.a.s.): Il beneficio è più forte e opera automaticamente come condizione dell’azione esecutiva verso il socio (art. 2304 c.c.) [REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262]. Il creditore non può agire contro il socio se non dimostra di aver prima escusso infruttuosamente il patrimonio sociale. L’onere della prova dell’insufficienza del patrimonio sociale grava sul creditore [Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024][Cass. Civ., Sez. 5, N. 1733 del 26-01-2026][Cass. Civ., Sez. 5, N. 7451 del 08-03-2022].
IL BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSIONE PUÒ ESSERE FATTO VALERE NEL PROCESSO DI COGNIZIONE (ES. IN UN’OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO) O SOLO IN FASE ESECUTIVA?
Tradizionalmente, la giurisprudenza ritiene che il beneficio operi solo nella fase esecutiva. Ciò consente al creditore di ottenere un titolo esecutivo (come una sentenza o un decreto ingiuntivo) contro il garante anche prima di aver escusso il debitore principale [Tribunale Ordinario Venezia, sez. LA, sentenza n. 2/2019]. Tuttavia, un orientamento più recente e consolidato, anche in ambito tributario, ammette che il garante possa far valere la violazione del beneficio già in sede di opposizione a precetto o impugnando la cartella di pagamento, per contestare il diritto del creditore a procedere all’esecuzione forzata [Cass. Civ., Sez. 5, N. 13529 del 15-05-2024][Cass. Civ., Sez. 5, N. 34066 del 12-11-2021][Cass. Civ., Sez. 5, N. 30019 del 26-10-2021].
COSA SUCCEDE SE IL DEBITORE PRINCIPALE FALLISCE (O È IN LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE)?
Di regola, il fideiussore non può invocare il beneficio di preventiva escussione in caso di fallimento del debitore principale. Questo perché la legge fallimentare vieta le azioni esecutive individuali contro il patrimonio del fallito, rendendo di fatto impossibile per il creditore procedere alla preventiva escussione. Il creditore può quindi agire direttamente contro il garante . Le parti possono, tuttavia, prevedere contrattualmente che il beneficio operi anche in caso di fallimento .
CHI DEVE PROVARE CHE L’ESCUSSIONE DEL DEBITORE PRINCIPALE È STATA INFRUTTUOSA?
L’onere della prova varia:
- Società in nome collettivo e in accomandita semplice: Grava sul creditore, che deve dimostrare l’insufficienza del patrimonio sociale [Tribunale di Salerno, Sentenza n.1663 del 26 marzo 2024][Cass. Civ., Sez. 5, N. 1733 del 26-01-2026][Cass. Civ., Sez. 5, N. 7451 del 08-03-2022].
- Cessione d’azienda (ambito tributario): Grava sull’Amministrazione Finanziaria (creditore). Tuttavia, la prova si considera raggiunta se la società cedente è stata cancellata dal registro delle imprese [Cass. Civ., Sez. 5, N. 7545 del 17-03-2021][Cass. Civ., Sez. 5, N. 34066 del 12-11-2021][Cass. Civ., Sez. 5, N. 7451 del 08-03-2022].
- Condominio: Grava sul creditore del condominio, che deve dimostrare di aver tentato senza successo l’esecuzione contro i condomini morosi prima di poter agire contro quelli in regola con i pagamenti [Tribunale Ordinario Bari, sez. 2, sentenza n. 2662/2023].
- Fideiussione (con patto di escussione): Grava sul fideiussore, che deve indicare i beni del debitore principale su cui il creditore può soddisfarsi [REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262].
IL TERZO CHE CONCEDE UN’IPOTECA A GARANZIA DI UN DEBITO ALTRUI PUÒ INVOCARE IL BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSIONE?
No. Salvo che sia stato espressamente convenuto, il terzo datore di ipoteca non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore (art. 2868 c.c.) [REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262]. La sua è una garanzia reale che vincola un bene specifico all’azione esecutiva del creditore, indipendentemente dalla situazione patrimoniale del debitore principale.
BENEFICIO DI PREVENTIVA ESCUSSIONE
Il beneficio di preventiva escussione è un istituto complesso e poliedrico, la cui applicazione richiede un’attenta analisi del quadro normativo di riferimento. Esso bilancia l’esigenza del creditore di ottenere tutela per il proprio diritto con quella del garante di non essere esposto all’azione esecutiva prima che sia accertata l’impossibilità di soddisfarsi sul patrimonio del debitore principale. La giurisprudenza, nel delinearne i contorni applicativi, ha progressivamente affinato gli strumenti di tutela, riconoscendo al debitore la possibilità di una difesa anticipata e pretendendo dal creditore, nei casi previsti, una prova seria e concreta dell’infruttuosità dell’azione esecutiva.
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Foto Agenzia Liverani