L’attività di consulenza e assistenza stragiudiziale rappresenta un pilastro fondamentale della professione forense, orientata alla prevenzione e alla risoluzione delle controversie al di fuori del contesto processuale. La consulenza stragiudiziale, che spazia dalla redazione di pareri legali alla gestione di complesse negoziazioni, assume un’importanza crescente in un sistema giuridico che incentiva sempre più le forme di risoluzione alternativa delle liti (ADR).
NATURA E AMBITO DELLA CONSULENZA STRAGIUDIZIALE
L’attività stragiudiziale si distingue da quella giudiziale per l’assenza di un procedimento dinanzi a un’autorità giurisdizionale. Il suo scopo primario è fornire al cliente gli strumenti per comprendere i propri diritti e doveri, orientare le sue scelte e, ove possibile, evitare l’insorgere di un contenzioso o risolverlo in via amichevole. La Legge n. 247/2012, che disciplina l’ordinamento della professione forense, all’articolo 2, comma 6, definisce i contorni di questa attività, stabilendo che:
“Fuori dei casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate, l’attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all’attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, è di competenza degli avvocati” [LEGGE 31 dicembre 2012, n. 247].
Questa norma chiarisce che, sebbene alcune attività di consulenza possano essere svolte anche da altre figure professionali (come i consulenti del lavoro per specifici adempimenti in materia di personale dipendente [Cass. Civ., Sez. 3, N. 14247 del 08-07-2020]), la consulenza e l’assistenza legale stragiudiziale, quando presentano caratteri di sistematicità e sono connesse all’attività giurisdizionale, rientrano nella competenza esclusiva dell’avvocato. L’attività stragiudiziale non si limita alla mera consulenza, ma include un’ampia gamma di prestazioni quali la redazione di contratti, la stesura di pareri pro veritate, l’assistenza in trattative, la gestione di pratiche successorie e la rappresentanza in procedure di mediazione e negoziazione assistita.
CONFERIMENTO DELL’INCARICO PROFESSIONALE
A differenza del mandato alle liti, che richiede la forma scritta a pena di nullità, l’incarico per l’attività stragiudiziale è caratterizzato dal principio della libertà delle forme. Può essere conferito anche verbalmente o per fatti concludenti, senza che la forma scritta sia richiesta né per la validità (ad substantiam) né per la prova (ad probationem) [Tribunale Di Salerno, Sentenza n.5123 del 29 Ottobre 2024]. Come chiarito dal Tribunale di Salerno, la prova del conferimento del mandato può essere fornita anche tramite presunzioni, purché sussistano “indizi idonei, plurimi, precisi e concordanti” [Tribunale Di Salerno, Sentenza n.5123 del 29 Ottobre 2024]. Ad esempio, la consegna di documentazione complessa (come contratti di lavoro e buste paga) e l’invio di una missiva di messa in mora da parte del legale costituiscono elementi sufficienti a dimostrare l’esistenza dell’incarico [Tribunale Di Salerno, Sentenza n.5123 del 29 Ottobre 2024]. Dal mandato discendono per l’avvocato precisi doveri informativi, deontologici e di diligenza. Il Codice Deontologico Forense, all’articolo 27, impone al legale di informare il cliente, all’atto del conferimento dell’incarico, sulla possibilità di avvalersi di procedure alternative al contenzioso, come la mediazione e la negoziazione assistita, e, ove ne ricorrano i presupposti, del patrocinio a spese dello Stato [CODICE DEONTOLOGICO FORENSE]. È inoltre dovere primario dell’avvocato mantenere il più stretto riserbo e il segreto professionale su tutte le informazioni apprese nell’esercizio del mandato [LEGGE 31 dicembre 2012, n. 247][CODICE DEONTOLOGICO FORENSE].
COMPENSO PER LA CONSULENZA STRAGIUDIZIALE E SUA AUTONOMIA
Una delle questioni più dibattute riguarda il diritto dell’avvocato a un compenso autonomo per l’attività stragiudiziale svolta prima o durante un successivo giudizio. La giurisprudenza ha stabilito criteri precisi per distinguere le prestazioni che meritano una liquidazione separata da quelle che sono assorbite nel compenso per l’attività giudiziale.
PRINCIPIO DI AUTONOMA RILEVANZA
Il diritto a un compenso separato per l’attività stragiudiziale sorge quando questa non sia “connessa e complementare con quelle giudiziali, sì da costituirne il naturale completamento” [Cass. Civ., Sez. 2, N. 21565 del 07-10-2020]. La Corte di Cassazione ha specificato che il criterio non può essere la mera “inevitabilità della lite” o “l’unitarietà dell’interesse del cliente”, ma occorre un’analisi concreta delle prestazioni svolte [Cass. Civ., Sez. 2, N. 21565 del 07-10-2020]. Se le attività non trovano corrispondenza nella tariffa giudiziale e non sono strettamente funzionali o preordinate allo svolgimento di atti processuali, esse devono essere remunerate autonomamente [Cass. Civ., Sez. 2, N. 21565 del 07-10-2020]. Questo principio è stato recepito anche dal D.M. n. 55/2014 (regolamento sui parametri forensi), il cui articolo 20 prevede la liquidazione del compenso per “l’attività stragiudiziale svolta prima o in concomitanza con l’attività giudiziale, che riveste una autonoma rilevanza rispetto a quest’ultima” [Tribunale di Monza, Sentenza n.1481 del 16 maggio 2024][Tribunale Di Monza, Sentenza n.912 del 8 Maggio 2025]. Esempi di attività stragiudiziali autonome possono includere:
- Contatti e incontri con istituti di credito per lo svincolo di somme [Cass. Civ., Sez. 2, N. 21565 del 07-10-2020].
- Trattative complesse per la valutazione e divisione di un asse ereditario [Cass. Civ., Sez. 2, N. 21565 del 07-10-2020].
- Attività di consulenza finalizzata a un inquadramento contrattuale specifico [Cass. Civ., Sez. 3, N. 14247 del 08-07-2020].
Al contrario, un’attività meramente preparatoria all’atto introduttivo del giudizio, senza una distinta utilità, potrebbe essere considerata assorbita nel compenso giudiziale.
CRITERI DI LIQUIDAZIONE
Per la liquidazione del compenso stragiudiziale, si fa riferimento ai parametri stabiliti dal D.M. 55/2014. Il valore della pratica si determina sulla base dell’oggetto della prestazione e, di norma, coincide con il valore della domanda o della pretesa del cliente, non con la somma eventualmente ottenuta a seguito di una transazione [Tribunale Di Salerno, Sentenza n.5123 del 29 Ottobre 2024].
RIMBORSO DELLE SPESE LEGALI STRAGIUDIZIALI COME DANNO EMERGENTE
Un profilo di grande interesse pratico è la possibilità per la parte vittoriosa in un giudizio di ottenere il rimborso delle spese sostenute per l’assistenza legale nella fase stragiudiziale. La giurisprudenza consolidata qualifica tali esborsi come una componente del danno emergente, e non come spese processuali in senso stretto [Tribunale di Monza, Sentenza n.1481 del 16 maggio 2024][Cass. Civ., Sez. 3, N. 9849 del 15-04-2025]. Ciò comporta che il loro rimborso non è automatico, ma è soggetto ai normali oneri di domanda, allegazione e prova [Cass. Civ., Sez. 3, N. 9849 del 15-04-2025]. Il criterio dirimente per il riconoscimento di tale danno è la valutazione dell’utilità della spesa, condotta con un giudizio ex ante, ovvero basato su “quello che poteva ragionevolmente presumersi essere l’esito futuro del giudizio” [Tribunale di Monza, Sentenza n.1481 del 16 maggio 2024][Tribunale Di Monza, Sentenza n.912 del 8 Maggio 2025]. In sintesi, le spese stragiudiziali sono risarcibili se:
- Erano potenzialmente utili: L’attività svolta doveva essere oggettivamente finalizzata a evitare la lite o a definirla più rapidamente, e non del tutto superflua o ultronea [Tribunale di Monza, Sentenza n.1481 del 16 maggio 2024][Tribunale Di Monza, Sentenza n.912 del 8 Maggio 2025]. Il fatto che la controversia non si sia risolta stragiudizialmente non esclude di per sé il diritto al rimborso [Tribunale di Monza, Sentenza n.1481 del 16 maggio 2024].
- Sono state effettivamente sostenute: La parte deve provare di aver subito l’esborso o, quantomeno, di aver assunto la relativa obbligazione di pagamento nei confronti del proprio legale [Tribunale di Monza, Sentenza n.1481 del 16 maggio 2024][Cass. Civ., Sez. 3, N. 9849 del 15-04-2025].
Se, al contrario, l’attività stragiudiziale si rivela, con valutazione ex ante, del tutto inutile ai fini della definizione della controversia, il relativo costo non sarà considerato un danno risarcibile [Tribunale Di Monza, Sentenza n.912 del 8 Maggio 2025].
STRUMENTI DI RISOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE (ADR)
L’attività stragiudiziale trova la sua massima espressione nelle procedure di ADR, che l’ordinamento promuove attivamente.
- Mediazione: Disciplinata dal D.Lgs. 28/2010, è un’attività svolta da un terzo imparziale (il mediatore) per assistere le parti nella ricerca di un accordo amichevole [CCNL PER I LAVORATORI DEGLI ORGANISMI DI MEDIAZIONE E DEGLI ENTI DI FORMAZIONE PER MEDIATORI]. Per molte materie, l’esperimento del tentativo di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
- Negoziazione Assistita: Introdotta dal D.L. 132/2014, è una procedura con cui le parti, assistite obbligatoriamente dai propri avvocati, cooperano per risolvere una controversia. Anche questa è condizione di procedibilità per determinate tipologie di domande. La recente riforma (D.Lgs. 149/2022) ha esteso la sua applicazione facoltativa anche alle controversie di lavoro [DECRETO LEGISLATIVO 10 ottobre 2022, n. 149].
- Arbitrato: Procedura in cui le parti devolvono la decisione della lite a uno o più soggetti privati (gli arbitri), la cui decisione (lodo) ha l’efficacia di una sentenza.
- Sistemi Specializzati: Esistono sistemi stragiudiziali dedicati a specifici settori, come l’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) per le controversie con banche e intermediari finanziari [Revisione della disciplina del sistema stragiudiziale denominato “Arbitro Bancario Finanziario” (ABF)][Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari ] e i sistemi di risoluzione per le controversie in materia assicurativa [DECRETO LEGISLATIVO 7 settembre 2005, n. 209].
È importante notare che il diritto al patrocinio a spese dello Stato è stato esteso all’assistenza legale nelle procedure di mediazione e negoziazione assistita, ma solo quando queste costituiscono una condizione di procedibilità obbligatoria della domanda giudiziale. La Corte di Cassazione ha chiarito che, nel caso di procedure facoltative, l’esclusione del beneficio non è incostituzionale, rientrando nella discrezionalità del legislatore bilanciare il diritto di difesa con le esigenze di spesa pubblica [Cass. Civ., Sez. 2, N. 3888 del 09-02-2023].
RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE DELL’AVVOCATO
L’avvocato, anche nell’espletamento dell’attività stragiudiziale, è tenuto al rispetto dei doveri di diligenza professionale. Un’eventuale negligenza o imperizia può dare luogo a responsabilità civile. Tuttavia, la giurisprudenza precisa che la responsabilità non sorge automaticamente in caso di esito negativo per il cliente. Se la questione giuridica trattata era “opinabile” e non vi era una soluzione certa, è più difficile configurare una colpa professionale [Cass. Civ., Sez. 3, N. 21982 del 03-09-2019]. Un aspetto cruciale della responsabilità riguarda la gestione della documentazione. L’avvocato ha l’obbligo di restituire prontamente al cliente tutti gli atti e i documenti ricevuti al termine dell’incarico o in caso di revoca. Tale obbligo non è subordinato al pagamento del compenso, e il legale non può esercitare il diritto di ritenzione sulla documentazione del cliente [Tribunale di Potenza Ex Tribunale di Melfi, Sentenza n.19 del 18 febbraio 2024]. La mancata restituzione, che impedisca al cliente di proseguire efficacemente la difesa, può costituire fonte di danno risarcibile [Tribunale di Potenza Ex Tribunale di Melfi, Sentenza n.19 del 18 febbraio 2024].
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Foto Agenzia Liverani