La separazione consensuale rappresenta una delle modalità attraverso cui i coniugi possono sospendere gli effetti del matrimonio, regolamentando i loro rapporti personali e patrimoniali in vista di una futura ed eventuale riconciliazione o del divorzio. A differenza della separazione giudiziale, che nasce da un contenzioso e si conclude con una sentenza che dirime i conflitti, la separazione consensuale si fonda sull’accordo delle parti, che viene poi sottoposto a un controllo di legittimità e di merito da parte dell’autorità competente.
NATURA GIURIDICA DELL’ACCORDO DI SEPARAZIONE
La giurisprudenza ha progressivamente riconosciuto la natura eminentemente negoziale degli accordi di separazione consensuale. Se in passato prevaleva una concezione pubblicistica della famiglia, con un interesse superiore e trascendente rispetto a quello dei singoli componenti, oggi si ammette un’ampia autonomia negoziale dei coniugi [Cass. Civ., Sez. 1, N. 10291 del 18-04-2023]. La Cassazione ha chiarito che, in caso di separazione consensuale, l’accordo tra i coniugi ha natura negoziale e il controllo del tribunale è “solo esterno”, finalizzato alla tutela dei diritti indisponibili del soggetto più debole e dei figli [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 3425/2015][Cass. Civ., Sez. U, N. 21761 del 29-07-2021]. Questo significa che i coniugi possono concordare, con il limite del rispetto dei diritti indisponibili, non solo gli aspetti patrimoniali, ma anche quelli personali della vita familiare, come l’affidamento dei figli e le modalità di visita [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 3425/2015][Cass. Civ., Sez. U, N. 21761 del 29-07-2021]. L’accordo di separazione consensuale, quindi, si compone di un “contenuto necessario” (figli, casa coniugale, mantenimento) e di un “contenuto eventuale” (regolamentazione di ogni altra questione patrimoniale o personale) [Cass. Civ., Sez. 1, N. 10291 del 18-04-2023].
PROCEDURE PER LA SEPARAZIONE CONSENSUALE
Il legislatore, con il Decreto Legge n. 132/2014, ha introdotto, accanto alla tradizionale procedura giudiziale, due modalità alternative e semplificate per raggiungere la separazione consensuale, con l’obiettivo di degiurisdizionalizzare la materia e ridurre i tempi e i costi per i cittadini [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1611/2018].
PROCEDURA DINANZI AL TRIBUNALE (ART. 711 C.P.C.)
È la via tradizionale. I coniugi presentano un ricorso congiunto al Tribunale competente, nel quale espongono le condizioni concordate relative ai figli, all’assegno di mantenimento e all’assegnazione della casa coniugale. Il Presidente del Tribunale fissa un’udienza per la comparizione personale dei coniugi, durante la quale tenta la riconciliazione. Se questa non riesce, il Tribunale procede con il controllo dell’accordo. Il controllo del Tribunale è duplice:
- Controllo di legittimità: Verifica la competenza, l’esistenza e la valida manifestazione del consenso, e la compatibilità delle condizioni con le norme imperative e l’ordine pubblico [Tribunale Ordinario Messina, sez. 1, sentenza n. 1387/2023].
- Controllo di merito: Valuta la conformità delle condizioni pattuite all’interesse superiore dei figli minori [Tribunale Ordinario Messina, sez. 1, sentenza n. 1387/2023][Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1739/2015].
Se l’accordo è ritenuto conforme, il Tribunale lo omologa con un decreto, che acquista efficacia giuridica e produce gli effetti della separazione legale.
Il solo consenso delle parti alla separazione non è sufficiente di per sé a produrre quei particolari effetti giuridici connessi alla separazione legale, ma la separazione consensuale costituisce uno dei momenti più significativi della negozialità nell’ambito delle vicende familiari, […] il legislatore […] ha attribuito al solo consenso prestato dai coniugi gli effetti conseguenti alla separazione personale quando all’accordo segua l’omologazione del Tribunale, che esercita un potere di controllo di legittimità e di merito […] [Tribunale Ordinario Messina, sez. 1, sentenza n. 1387/2023].
NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA AVVOCATI (ART. 6, D.L. N. 132/2014)
Questa procedura permette ai coniugi di raggiungere un accordo di separazione fuori dalle aule del tribunale, con l’assistenza obbligatoria di almeno un avvocato per parte [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1611/2018]. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione di negoziazione viene sottoscritto dalle parti e dai rispettivi legali. Successivamente, l’accordo deve essere trasmesso alla Procura della Repubblica presso il Tribunale competente, che svolge un ruolo di controllo [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1611/2018]:
- In assenza di figli minori, maggiorenni incapaci o non autosufficienti: il Pubblico Ministero si limita a rilasciare un “nulla osta” se non ravvisa irregolarità [Risoluzione n. 65 del 16/07/2015].
- In presenza di figli minori o non autosufficienti: il Pubblico Ministero deve concedere un'”autorizzazione” dopo aver verificato che l’accordo risponda all’interesse dei figli. Se ritiene l’accordo non conforme, lo trasmette al Presidente del Tribunale, che convoca le parti entro 30 giorni per la discussione [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1611/2018][Risoluzione n. 65 del 16/07/2015].
Una volta ottenuto il nulla osta o l’autorizzazione, l’avvocato ha l’obbligo di trasmettere copia autentica dell’accordo all’Ufficiale dello Stato Civile del Comune di matrimonio entro 10 giorni per le annotazioni di rito [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1611/2018]. L’accordo così perfezionato “produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali” di separazione [Risoluzione n. 65 del 16/07/2015].
ACCORDO DINANZI ALL’UFFICIALE DI STATO CIVILE (ART. 12, D.L. N. 132/2014)
Si tratta di una modalità estremamente semplificata, che consente ai coniugi di dichiarare la loro volontà di separarsi direttamente davanti al Sindaco, quale Ufficiale di Stato Civile, con l’assistenza facoltativa di un avvocato [Risposta n. 80 del 27/02/2020][Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1611/2018]. Questa procedura è soggetta a precise e stringenti limitazioni:
- Non devono esserci figli minori, maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti [Risposta n. 80 del 27/02/2020][Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1611/2018].
- L’accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale [Risposta n. 80 del 27/02/2020]. Questo divieto esclude qualsiasi clausola che comporti il trasferimento di diritti reali su beni (es. la proprietà di un immobile). Sono ammessi, invece, accordi che prevedano un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico.
L’accordo concluso davanti al Sindaco “tiene luogo dei provvedimenti giudiziali” e produce gli effetti della separazione legale [Risposta n. 80 del 27/02/2020].
CONTENUTO DELL’ACCORDO DI SEPARAZIONE
L’accordo di separazione deve disciplinare alcuni aspetti fondamentali dei rapporti tra i coniugi.
PROVVEDIMENTI RIGUARDANTI I FIGLI
L’interesse morale e materiale della prole è il criterio guida per ogni decisione [LEGGE 8 febbraio 2006, n. 54][Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1449/2018]. Gli accordi dei genitori sono presi in considerazione dal giudice, che li valuta per assicurarsi che non siano contrari all’interesse dei figli [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1739/2015][Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1917/2015]. I punti essenziali da definire sono:
- Affidamento: La regola è l’affidamento condiviso, in modo che il figlio minore mantenga un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori [LEGGE 8 febbraio 2006, n. 54].
- Collocamento: Viene stabilita la residenza prevalente del minore presso uno dei due genitori.
- Diritto di visita: Si determinano i tempi e le modalità della presenza dei figli presso il genitore non collocatario [LEGGE 8 febbraio 2006, n. 54].
- Mantenimento: Ciascun genitore provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito e alle proprie sostanze [LEGGE 8 febbraio 2006, n. 54][Tribunale Ordinario Avezzano, sez. 1, sentenza n. 848/2015]. L’accordo deve prevedere la corresponsione di un assegno periodico per realizzare il principio di proporzionalità, considerando le esigenze del figlio, il tenore di vita, i tempi di permanenza e le risorse economiche di entrambi i genitori [LEGGE 8 febbraio 2006, n. 54][Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1917/2015].
ASSEGNO DI MANTENIMENTO PER IL CONIUGE
L’assegno di mantenimento spetta al coniuge che non ha “adeguati redditi propri” e al quale non sia addebitabile la separazione [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1449/2018]. La sua funzione è assistenziale e mira a garantire al coniuge economicamente più debole un tenore di vita analogo a quello goduto durante il matrimonio, in virtù del principio di solidarietà economica che persiste durante la separazione [Cass. Civ., Sez. 1, N. 34728 del 12-12-2023]. L’accordo deve quantificare tale assegno, che può consistere in una somma di denaro periodica o in altre voci di spesa (es. pagamento del canone di locazione) [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 1449/2018][Circolare n. 7 del 25/06/2021].
ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALE
Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo conto prioritariamente dell’interesse dei figli [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 903/2016]. Di regola, la casa viene assegnata al genitore collocatario della prole, per garantire ai figli la continuità di vita nel loro “habitat domestico” [Tribunale Ordinario Salerno, sez. 1, sentenza n. 903/2016]. Tale diritto viene meno se l’assegnatario non abita o cessa di abitare stabilmente nella casa familiare, o se instaura una nuova convivenza more uxorio o un nuovo matrimonio [Corte Cost., sentenza n. 308 del 6 agosto 2008].
TRASFERIMENTI PATRIMONIALI
Come anticipato, gli accordi di separazione possono contenere patti di trasferimento patrimoniale, ad eccezione di quelli conclusi davanti all’Ufficiale di Stato Civile [Risposta n. 80 del 27/02/2020]. La giurisprudenza ha chiarito che tali trasferimenti, se funzionali a regolare i rapporti economici tra i coniugi in occasione della crisi, non costituiscono una liberalità (donazione), ma assolvono a una funzione “solutorio-compensativa” [Cass. Civ., Sez. U, N. 21761 del 29-07-2021]. Ad esempio, l’attribuzione della proprietà di un immobile a un coniuge o ai figli può essere un modo per adempiere all’obbligo di mantenimento, anche in un’unica soluzione (una tantum) [Cass. Civ., Sez. U, N. 21761 del 29-07-2021].
PROFILI FISCALI DELLA SEPARAZIONE CONSENSUALE
Gli atti relativi alla crisi coniugale godono di un regime fiscale di favore. L’articolo 19 della Legge n. 74/1987 prevede l’esenzione da ogni tributo per “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio”. La Corte Costituzionale ha esteso tale esenzione anche ai procedimenti di separazione personale, riconoscendo l’omogeneità delle situazioni e l’esigenza di agevolare l’accesso alla tutela giurisdizionale [Risposta n. 199 del 1/07/2020]. Questa agevolazione si applica anche agli accordi di negoziazione assistita, a condizione che le disposizioni patrimoniali in essi contenute siano “funzionali e indispensabili ai fini della risoluzione della crisi coniugale” [Risoluzione n. 65 del 16/07/2015]. Per quanto riguarda l’assegno di mantenimento:
- Per il coniuge che lo corrisponde, è un onere deducibile dal reddito complessivo [Circolare n. 7 del 25/06/2021].
- Per il coniuge che lo percepisce, costituisce reddito assimilato a quello di lavoro dipendente e, pertanto, è soggetto a tassazione.
Anche il cosiddetto “contributo casa” (es. pagamento del canone di locazione o delle rate di mutuo per l’alloggio dell’ex coniuge) è deducibile se previsto nel provvedimento giudiziario o nell’accordo omologato [Circolare n. 7 del 25/06/2021].
SEPARAZIONE E DIVORZIO: TERMINI E PROSPETTIVE
La separazione consensuale è uno dei presupposti per poter chiedere il divorzio. I termini per proporre la domanda di scioglimento del matrimonio sono stati abbreviati e decorrono:
- Sei mesi dalla data dell’udienza di comparizione dei coniugi davanti al presidente del tribunale nella procedura di separazione consensuale [LEGGE 1 dicembre 1970, n. 898].
- Sei mesi dalla data certificata nell’accordo di negoziazione assistita o dalla data dell’atto concluso davanti all’ufficiale di stato civile [LEGGE 1 dicembre 1970, n. 898].
Recentemente, la giurisprudenza ha ammesso la possibilità di presentare un ricorso congiunto e cumulato che contenga sia la domanda di separazione che quella di divorzio, riconoscendo l’unicità della causa della crisi familiare [Cass. Civ., Sez. 1, N. 34728 del 12-12-2023].
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Foto Agenzia Liverani