La contrattualistica pubblica rappresenta un ambito del diritto in cui l’autonomia negoziale delle parti è significativamente temperata da principi di ordine superiore, volti a tutelare l’interesse pubblico. A differenza dei contratti tra privati, governati dal principio della libertà delle forme, i contratti della Pubblica Amministrazione (P.A.) sono assoggettati a un rigido formalismo. Questa esigenza non è un mero orpello burocratico, ma costituisce la pietra angolare di un sistema che mira a garantire trasparenza, imparzialità, buon andamento dell’azione amministrativa e, non da ultimo, la sana gestione delle finanze pubbliche. La violazione di tali forme non è priva di conseguenze, innescando un complesso sistema di responsabilità che coinvolge non solo l’ente, ma anche e soprattutto i suoi funzionari e amministratori, e ponendo il privato contraente in una posizione di tutela spesso complessa e articolata.
PRINCIPIO DEL FORMALISMO: FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM
Il cardine della disciplina dei contratti pubblici è la necessità della forma scritta a pena di nullità (ad substantiam). Questo principio, storicamente radicato nel R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 [Cass. Civ., Sez. 2, N. 23422 del 27-07-2022], è oggi consacrato nell’art. 18 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36) [DECRETO LEGISLATIVO 31 marzo 2023, n. 36 / -,Art. 18.]. La ratio di questa regola è plurima e fondamentale. Come sottolineato dalla giurisprudenza, la forma scritta è uno “strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, sia nell’interesse del cittadino, sia nell’interesse della stessa Pubblica Amministrazione” [Tribunale di Avellino, Sentenza n.100 del 18 gennaio 2024]. Essa risponde all’esigenza di:
- Identificare con certezza la volontà dell’ente: la P.A. manifesta la sua volontà contrattuale solo attraverso un atto scritto, sottoscritto dall’organo munito del potere di rappresentanza esterna.
- Definire con precisione il contenuto del vincolo negoziale: l’atto scritto cristallizza l’oggetto della prestazione, il corrispettivo e tutte le altre clausole contrattuali, evitando incertezze e future contestazioni.
- Rendere possibile il controllo: la documentazione formale è indispensabile per consentire gli indispensabili controlli, sia interni che esterni (come quelli della Corte dei Conti), sulla legittimità e la congruità della spesa pubblica [Corte Di Appello Di Salerno, Sentenza n.179 del 7 Marzo 2025].
INSUFFICIENZA DELLA DELIBERA A CONTRARRE E DEI COMPORTAMENTI CONCLUDENTI
È un errore comune confondere la fase deliberativa con quella negoziale. La delibera a contrarre è un atto interno, meramente preparatorio, con cui l’organo collegiale manifesta la volontà di stipulare un contratto. Tuttavia, essa non costituisce il contratto. Per il perfezionamento del vincolo è necessario un successivo atto, redatto in forma scritta e sottoscritto da entrambe le parti, che traduca quella volontà in un accordo negoziale [Corte Di Appello Di Salerno, Sentenza n.179 del 7 Marzo 2025].
“la forma scritta ad substantiam non può essere surrogata dalla deliberazione dell’organo, ove tale deliberazione, costituente un mero atto interno e preparatorio del negozio, non sia stata trasfusa in un atto, sottoscritto da entrambi i contraenti, dal cui tenore sia possibile evincere la concreta regolamentazione del rapporto e le specifiche pattuizioni in ordine alle prestazioni da eseguire ed ai prezzi concordati” [Corte Di Appello Di Salerno, Sentenza n.179 del 7 Marzo 2025].
Allo stesso modo, i comportamenti meramente attuativi non possono sanare la mancanza della forma scritta. L’esecuzione della prestazione da parte del privato e la sua accettazione da parte della P.A., anche se documentate da fatture o altri atti, non sono idonee a far sorgere un valido rapporto contrattuale [Corte Di Appello Di Salerno, Sentenza n.179 del 7 Marzo 2025]. Il contratto nullo non può essere convalidato, ratificato o sanato, né la sua esistenza può essere desunta dal principio di non contestazione processuale [Corte Di Appello Di Salerno, Sentenza n.179 del 7 Marzo 2025].
CONSEGUENZE DELLA VIOLAZIONE DEL FORMALISMO: NULLITÀ E RESPONSABILITÀ
La conseguenza principale della mancata adozione della forma scritta è la nullità assoluta del contratto. Tale nullità, rilevabile d’ufficio dal giudice, comporta che il rapporto obbligatorio non si instaura validamente tra il privato e l’ente pubblico [Corte Di Appello Di Salerno, Sentenza n.950 del 30 Ottobre 2024]. Di conseguenza, la P.A. non è giuridicamente tenuta al pagamento del corrispettivo pattuito. Questo rigore normativo, tuttavia, non lascia il privato privo di tutele, ma sposta il baricentro della responsabilità dall’ente alla persona fisica che ha agito per esso.
RESPONSABILITÀ DIRETTA DEL FUNZIONARIO O AMMINISTRATORE
L’art. 191, comma 4, del Testo Unico degli Enti Locali (D.Lgs. n. 267/2000) stabilisce un principio di fondamentale importanza: in caso di acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di forma e di impegno di spesa, il rapporto obbligatorio intercorre direttamente tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che ha “consentito” la fornitura [Tribunale di Rieti, Sentenza n.216 del 2 aprile 2024]. La giurisprudenza ha ampiamente chiarito il significato del verbo “consentire”. Non si richiede un atto formale di ordinazione, ma un comportamento, anche omissivo, che permetta l’acquisizione della prestazione da parte dell’ente. La Cassazione ha precisato che “consentire” descrive:
“…il comportamento di chi, trovandosi privo del potere decisionale sul conferimento dell’incarico o l’acquisizione del bene, nell’esercizio delle sue funzioni permetta che avvenga l’acquisizione della prestazione o della fornitura, senza opporvisi per quanto dovuto nei limiti delle sue attribuzioni. […] Lasciar fare in luogo di ostacolare; assecondare; cooperare: sono manifestazioni di quel comportamento consenziente che il legislatore ha voluto vietare e dal quale fa scaturire conseguenze a carico del funzionario o dell’amministratore” (Cass. sent. n. 21340 del 09/10/2014, citata in [Tribunale Di Firenze, Sentenza n.3635 del 20 Novembre 2024]).
Questa responsabilità personale sorge in capo a chiunque, nell’ambito delle proprie mansioni, abbia materialmente collaborato o, avendo un dovere di controllo, abbia omesso di impedire l’esecuzione della prestazione irregolare [Tribunale Di Firenze, Sentenza n.3635 del 20 Novembre 2024]. Il privato, pertanto, potrà agire direttamente nei confronti del funzionario per ottenere il pagamento del corrispettivo.
TUTELA DEL PRIVATO CONTRAENTE IN ASSENZA DI UN CONTRATTO VALIDO
Se l’azione contrattuale verso l’ente è preclusa dalla nullità del titolo, quali rimedi restano al privato che ha comunque eseguito una prestazione a vantaggio della P.A.?
AZIONE DI INDEBITO ARRICCHIMENTO (ART. 2041 C.C.)
L’azione di ingiustificato arricchimento è lo strumento residuale per eccellenza. Essa è esperibile quando un soggetto, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un altro. I presupposti sono:
- L’arricchimento di un soggetto (la P.A. che ha ricevuto l’utilitas).
- Il depauperamento di un altro (il privato che ha eseguito la prestazione).
- Un nesso di causalità diretto tra arricchimento e depauperamento.
- La mancanza di una giusta causa.
- La sussidiarietà dell’azione (art. 2042 c.c.), ovvero l’inesistenza di un’altra azione tipica per farsi indennizzare.
Nel nostro contesto, la nullità del contratto fa venir meno la “giusta causa” dello spostamento patrimoniale. La giurisprudenza ammette la proponibilità di tale azione in via subordinata rispetto a quella contrattuale, ma solo se quest’ultima è rigettata per un difetto originario del titolo (come la nullità per vizio di forma), e non per un mero difetto di prova [Tribunale di Siena, Sentenza n.418 del 31 maggio 2024][Tribunale di Avellino, Sentenza n.100 del 18 gennaio 2024]. L’indennizzo liquidabile, tuttavia, non equivale al corrispettivo contrattuale. Esso è calcolato sulla base della minor somma tra la diminuzione patrimoniale subita dal privato e l’arricchimento conseguito dall’ente [Corte Di Appello Di Salerno, Sentenza n.950 del 30 Ottobre 2024][Corte Di Appello Di Roma, Sentenza n.7068 del 8 Novembre 2024]. Ciò significa che viene escluso il margine di profitto (lucro cessante) che il privato avrebbe percepito in caso di contratto valido [Corte Di Appello Di Salerno, Sentenza n.950 del 30 Ottobre 2024]. Un limite importante a tale azione è rappresentato dal cosiddetto “arricchimento imposto”. Se la P.A. dimostra che la prestazione è stata eseguita contro la sua volontà o senza la sua consapevolezza (ad esempio, perché eccedente un budget di spesa predeterminato e comunicato), l’azione di arricchimento può essere paralizzata [Corte Di Appello Di Roma, Sentenza n.6477 del 15 Ottobre 2024][Tribunale Ordinario Terni, sez. 1, sentenza n. 22/2020].
RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE (ART. 1337 C.C.)
Un’altra frontiera di tutela è la responsabilità precontrattuale per violazione dei doveri di buona fede e correttezza. Questa ipotesi si configura quando il danno non deriva da un provvedimento illegittimo, ma da un comportamento sleale della P.A. durante la fase che precede la stipula del contratto. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno tracciato una linea di demarcazione fondamentale per la giurisdizione:
- Se la controversia riguarda l’esercizio del potere pubblico (es. illegittimità di un atto di gara), la giurisdizione è del giudice amministrativo.
- Se la controversia attiene alla violazione di norme di relazione, come la correttezza e la buona fede, che si impongono alla P.A. come a qualsiasi altro soggetto, la giurisdizione è del giudice ordinario [Cass. Civ., Sez. U, N. 13595 del 29-04-2022][Cass. Civ., Sez. U, N. 8236 del 28-04-2020].
Questa forma di responsabilità, definita “da contatto sociale qualificato”, sorge quando la P.A., con il suo comportamento, genera nel privato un legittimo affidamento sulla positiva conclusione del contratto, per poi deluderlo senza giustificato motivo. Un esempio emblematico è quello dell’ente che, dopo un’aggiudicazione provvisoria, rimane inerte per anni, fornendo rassicurazioni al privato, per poi non stipulare mai il contratto [Cass. Civ., Sez. U, N. 13595 del 29-04-2022]. In questi casi, il privato può chiedere al giudice ordinario il risarcimento del danno, tipicamente parametrato all’interesse negativo (spese sostenute e occasioni perdute).
IMPEGNO DI SPESA E COPERTURA FINANZIARIA: UN ULTERIORE BALUARDO
Accanto al formalismo contrattuale, la normativa sulla contabilità pubblica (in particolare l’art. 191 del TUEL) impone un ulteriore requisito per l’efficacia della spesa: l’impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio e l’attestazione della relativa copertura finanziaria [Tribunale di Rieti, Sentenza n.216 del 2 aprile 2024]. Anche in presenza di un contratto scritto e formalmente valido, la mancanza di questi adempimenti contabili rende l’obbligazione non vincolante per l’ente locale. La giurisprudenza è costante nell’affermare che questa disciplina è inderogabile e la sua violazione impedisce al contratto di produrre effetti nei confronti della P.A. [Tribunale di Rieti, Sentenza n.216 del 2 aprile 2024]. Anche in questo caso, la responsabilità per la controprestazione ricade sul funzionario che ha consentito la fornitura in assenza delle necessarie coperture, ai sensi del già citato art. 191, comma 4, TUEL. L’ente ha la possibilità di sanare a posteriori tali situazioni attraverso la procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio (art. 194 TUEL), ma si tratta di un atto discrezionale del Consiglio comunale, esercitabile solo nei limiti dell’utilità e dell’arricchimento effettivamente conseguiti dall’ente [Tribunale di Rieti, Sentenza n.216 del 2 aprile 2024].
CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Il sistema dei contratti pubblici è un delicato equilibrio tra la necessità di un’azione amministrativa efficiente e l’imperativo di tutelare le risorse della collettività. Il rigido formalismo, lungi dall’essere un fine in sé, è il principale strumento per perseguire questo obiettivo. La sua violazione determina la nullità del vincolo con l’ente e attiva un meccanismo di responsabilità che mira a colpire direttamente chi, all’interno dell’amministrazione, ha agito al di fuori delle regole. Per il privato, la strada per ottenere tutela è complessa: l’azione contrattuale è preclusa, mentre i rimedi dell’indebito arricchimento e della responsabilità precontrattuale, pur offrendo una rete di sicurezza, presentano limiti e oneri probatori significativi. La conoscenza approfondita di queste dinamiche è, pertanto, essenziale per chiunque si relazioni professionalmente con la Pubblica Amministrazione.
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Foto Agenzia Liverani