CONTRATTO PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA
Al fine di comprendere il fenomeno del cd. preliminare di preliminare, si deve in primo luogo analizzare il contratto preliminare di compravendita. Quest’ultimo è il contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto c.d. definitivo già determinato nei suoi elementi essenziali.
La disciplina che il Codice civile dedica al contratto preliminare è data dalle seguenti disposizione:
art. 1351 c.c., il quale si occupa della forma del contratto. Infatti, il contatto preliminare deve rivestire, sotto pena di nullità, la stessa forma richiesta per il contratto definitivo. Ciò in quanto il contratto preliminare incide sugli stessi interessi sui quali inciderà il contratto definitivo.
art. 2645 bis c.c., il quale prevede la trascrivibilità di contratti preliminari avente ad oggetto diritti reali immobiliari.
art. 2932 c.c., il quale fa riferimento all’obbligo di contrarre nelle ipotesi di inadempimento di tale dovere. In tal caso il creditore può ottenere dal giudice una sentenza sostitutiva che produca gli stessi effetti del contratto mancato. Ad ogni modo, la sentenza andrà a costituire il contratto-atto, non sostituendo il contratto-rapporto.
La scissione tra il contratto preliminare e il contratto definitivo ha diverse funzioni. Invero, in primis in questo modo le parti potranno cristallizzare i loro rapporti per un determinato lasso temporale, riservandosi di verificare l’insorgenza di eventuali sopravvenienze materiali e giuridiche. In secondo luogo, vi è una funzione di garanzia, in quanto il promissario acquirente, in caso di contratto preliminare ad effetti anticipati, già eroga delle somme corrispondenti in tutto o in parte al prezzo della vendita prima della vendita.
IL C.D. PRELIMINARE DI PRELIMINARE
Il cd. preliminare di preliminare nasce nell’ambito della prassi delle contrattazioni, nei casi in cui la vendita di un immobile venga conclusa tramite un agente immobiliare ossia, più propriamente, di un mediatore.
Infatti, le parti servendosi dei moduli predisposti dal mediatore stipulano una scrittura denominata “preliminare di preliminare” o “pre-preliminare”, dove si manifesta l’interesse alla stipula del contratto preliminare del definitivo e poi successivamente al perfezionamento dell’accordo definitivo.
In dottrina e in giurisprudenza, tuttavia, ci si è chiesti quale natura avesse tale contratto preliminare di preliminare.
La risposta a questo interrogativo è rilevante sotto vari aspetti: in primis, in relazione ai rapporti intercorrenti tra le parti; in secondo luogo, in relazione al mediatore, il quale ai sensi dell’art. 1755 c.c. matura il diritto alla provvigione quando l’“affare” si conclude. Per tali ragioni, ci si è chiesti se il cd. pre-preliminare possa essere considerato un “affare” nel senso richiamato dalla norma.
LA NATURA DEL PRELIMINARE DI PRELIMINARE: PUÒ ESSERE CONSIDERATO UN AFFARE EX ART. 1755 C.C.? L’INTERVENTO DELLE SEZIONI UNITE
In merito, vi è stata un’importante pronuncia delle Sezioni Unite del 2015 (Cassazione civile sez. un., 06/03/2015, n. 4628), intervenuta a seguito di un contrasto giurisprudenziale.
Infatti, vi era un precedente indirizzo che affermava la nullità del cd. preliminare di preliminare. Ciò era dovuto al mancato riconoscimento di una autonomia causale di tale contratto, poiché le parti – detto con un gioco di parole – si obbliano a obbligarsi, dando luogo a una inutile ripetizione contrattuale.
Le Sezioni Unite del 2015, invece, enunciano un principio generale in base al quale, alla luce della causa in concreto, le parti possono avere un interesse che giustifichi la conclusione di un cd. preliminare di preliminare.
La pronuncia distingue pertanto due tipologie di contratti preliminari di preliminare:
una prima in cui il pre-preliminare vale quale preliminare di definitivo: invero, se le parti con il pre-preliminare si obbligano a contrarre nell’ambito di un accordo contenente gli elementi del contratto definitivo, in tal caso a essere nullo non è il primo contratto preliminare, ma il secondo preliminare che costituisce una inutile ripetizione del primo e quindi è nullo per assenza di causa.
Le Sezioni Unite aggiungono come vi sia una seconda serie di ipotesi in cui il pre-preliminare ha una sua autonomia. Ciò accade quando le parti con il pre-preliminare si obblighino a trattare, ma non anche a contrarre. Pertanto, tale accordo ha un contenuto diverso rispetto al preliminare di vendita. Questo, anzi, è un contratto atipico avente natura endoprocedimentale, collocandosi nell’ambito delle trattative contrattuali. Per tale ragione, le Sezioni Unite statuiscono come si tratti di un accordo endoprocedimentale, senza parlare più di contratto.
Ad ogni modo, nei casi concreti non è semplice comprendere se le parti si siano obbligate a trattare o a contrarre. Anche se si dovrà giungere a una qualificazione del contratto/accordo al fine di comprendere se il mediatore abbia diritto alla provvigione, distinguendo:
l’ipotesi in cui il pre-preliminare valga già quale preliminare definitivo, in quanto obblighi a contrarre, allora è chiaro che sorga il diritto alla provvigione;
il caso in cui il preliminare di preliminare obblighi a trattare, non sorgendo dunque il diritto alla provvigione in quanto non si è concluso alcun affare.
Tra gli elementi valorizzati dalla giurisprudenza per escludere che il contratto pre-preliminare valga già come preliminare vi sono: il fatto che sia previsto un successivo contratto preliminare, l’assenza di una caparra confirmatoria e la mancanza di possibilità di recedere con caparra penitenziale.
I mediatori, anche detti agenti immobiliari, per questo motivo hanno iniziato a fuggire da questa figura.
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